Son cuestiones legítimas que merecen por lo menos una reflexión. Existen estudios jurídicos publicados que estudian un aspecto importante del reconocimiento de derechos cual es la diferencia entre el derecho fundamental y la garantía institucional, pero no puedo entrar aquí en esa disquisición . (A quien interese profundizar sobre este tema puede leer estos artículos que cubren sobradamente ese tema, documento 1 y documento 2).
Sin embargo a nivel intuitivo podría responder a la cuestión de la diferencia entre reconocimiento y regulación. De hecho, no son situaciones opuestas o radicalmente diferentes sino estadios de desarrollo institucional de un derecho.
El reconocimiento de un derecho significa que el Estado lo incorpora al catálogo de intereses dignos de protección dentro de su ordenamiento interno, dándole carta de naturaleza, lo que implica que la Administración y los tribunales no puedan ignorar la licitud de su ejercicio.
El reconocimiento, ha sido siempre objeto de discusión en cuanto a la existencia de los derechos fundamentales. ¿Es el Derecho subjetivo independiente del Derecho objetivo, o no es más que una creación o proyección suya? La respuesta a esta pregunta suele inscribirse en una de las dos tradiciones doctrinales extremas: la iusnaturalista y la iuspositivista.
Según una visión de corte iusnaturalista, los derechos subjetivos son propiedades inherentes a la subjetividad jurídica y preexisten a las leyes políticas que regulan su ejercicio, de tal modo que a éstas sólo les corresponde la misión de garantizar su protección.
Según el enfoque positivista, los derechos subjetivos sólo existen en tanto en cuanto han sido reconocidos (es decir, creados) por los ordenamientos jurídicos de las respectivas sociedades.
Sin embargo, no puede darse una solución uniforme y única a la cuestión de la relación de dependencia del derecho subjetivo respeto del derecho objetivo. Hay, en efecto, unos derechos subjetivos (los fundamentales) que preceden existencialmente al Derecho objetivo, en cuanto que se imponen como previos a los diversos ordenamientos jurídicos estatales, condicionando su propia orientación y configuración. Y hay otros derechos subjetivos (los ordinarios) que sólo existen como tales derechos en la medida en que hayan sido establecidos por los respectivos ordenamientos jurídicos.
¿Es la educación en casa un derecho que precede al propio ordenamiento jurídico o es un derecho ordinario en la sociedad actual?
Este reconocimiento puede darse en una ley positiva, sea ésta Constitución, ley orgánica o ley ordinaria, puede darse a través de sentencias firmes que avalan la licitud de un interés en la aplicación a un caso concreto, o a través de la firma de instrumentos de carácter internacional o supranacional (por ejemplo la incorporación a la Unión Europea). En cualquiera de los supuestos citados, el derecho, como hemos mencionado anteriormente, queda incorporado al catálogo de posibilidades de ejercicio legítimo de un interés por parte de los ciudadanos (en este caso de los titulares de la patria potestad, por ejemplo) y merece, en consecuencia, una garantía institucional de modo que los Tribunales no podrán ignorar la licitud de este ejercicio frente a injerencia de terceros, o de la propia Administración.
Yo definiría al reconocimiento de un derecho como un embrión de regulación, si el reconocimiento se da en un instrumento legislativo positivo, ese reconocimiento ya es una regulación en sí misma, que además resulta ser susceptible de desarrollo o de regulación más pormenorizada. Puede ser que el reconocimiento se encuentre en un estado de latencia, que aún exento de desarrollo legislativo expreso no puede ser ignorado, pero siempre abierto a la posibilidad de ser desarrollado según la coyuntura política y social en cada momento.
A esto hay que añadir que una vez que el derecho está reconocido en una normativa expresa, se producen los siguientes efectos:
- Puede ser objeto de aplicación ante los tribunales, y por tanto éstos pueden mediante su propia interpretación acotar los límites de ese ejercicio, por colisión frente al ejercicio de otros derechos o por la aplicación de otras normas que resulten pertinentes al caso concreto, en este último supuesto por interpretación analógica.
- Le serían de aplicación otras normas que regulan materias que tienen que ver con el propio derecho reconocido. Podrían acotar su ejercicio, por sólo dar un ejemplo concreto, tanto la normativa existente sobre educación como la normativa existente de protección al menor.
- Podría ser objeto de regulación en cualquier momento, en atención al interés que el Estado considere oportuno, máxime si aquí nos encontramos con un aspecto de interés intrínseco al Estado cual es la protección de los menores.
- Dependiendo del instrumento en el que se produjera el reconocimiento llegaríamos a distintas perspectivas de regulación en adelante. Supongamos que se produce en la propia LOE, este reconocimiento expreso en la ley conllevaría inmediatamente la reclamación de las distintas Comunidades Autónomas de la asunción de la competencia legislativa a través de alguna ley de bases para su transferencia, lo que implicaría la regulación del derecho, ya que la Administración central enmarcaría a cada Comunidad Autónoma según su propio nivel competencial en la materia, tal como viniera establecido éste en el propio Estatuto de Autonomía.
Si éste fuera el caso, en mi opinión, la situación de un reconocimiento genérico, exento de regulación, más que llevar una equiparación con Inglaterra y Gales por un lado o con Escocia por otro, llevaría a una mayor similitud con el supuesto de los USA en los que cada Estado ha ido desarrollando su propia competencia en materia de educación dándole una extensión mayor o menor al ejercicio del derecho a educar en casa, y una aplicación más directa del Estado sobre el proceso educativo a través de controles o su ausencia. La consecuencia es un espectro que va desde una mínima regulación en algunos estados a una regulación férrea en otros. Si aplicáramos la situación al Estado Español ello se produciría en función de la asunción competencial en cada Comunidad Autónoma.
En cuanto a mi opinión personal sobre lo que considero más oportuno, en el sentido de qué resultaría más conveniente: plantear un mero reconocimiento o por el contrario un reconocimiento acompañado de un principio de regulación, no quisiera pecar de ingenua. Creo que plantear en abstracto el mero reconocimiento es dar un cheque el blanco a la Administración para que una vez reconocido el derecho a la opción, plantee el tipo de regulación que le parezca más conveniente, a lo que habría que añadir la intervención de la Comunidades Autónomas. No olvidemos que las CCAA pueden ver en este tema un modo de complementar e incrementar su ámbito competencial actual. Si éste fuera el caso, el mero reconocimiento a nivel de la Administración central conllevaría probablemente la regulación diferenciada de cada Legislativo Autonómico, con la consecuencia de una aplicación asimétrica del derecho tanto ante las distintas administraciones como ante los tribunales, en función de su propio desarrollo legislativo dentro del grado de asunción de la competencia en materia de educación que tenga conferida cada Comunidad Autónoma en su propio Estatuto.
Por último, no olvidemos las experiencias que recientemente han sacudido al colectivo de familias que educan en casa tanto en el Estado Francés como en Gran Bretaña más recientemente. Basta que haya un malestar de la opinión pública que se refleje en la prensa ( por ejemplo lo sucedido en el Estado Francés en torno a los NMR, o sectas, según las diferentes terminologías) que afecte a la situación de menores, basta que un caso de estos aparezca en los medios de comunicación, para que la Administración se lance a regular la materia en respuesta a esa preocupación de la opinión pública. Regulación que probablemente se produciría no conforme a los intereses de las familias que educan en casa, sino de las demandas de los grupos de presión y de la opinión pública.
En mi opinión lo ideal sería que las propias organizaciones que defienden los intereses de las familias que educan en casa lleguen a un acuerdo sobre un mínimo común de regulación que limite la libertad del Estado a la hora de regular la materia y que le lleve a intentar por lo menos recoger los intereses de las familias que educan en casa desde un punto de vista mayoritario.
Ateniéndome al caso concreto de las reivindicaciones de ALE, si lo que se pide es que se vuelva a los exámenes libres al hilo de “Reclamar el reconocimiento legal de esta opción educativa de manera que se puedan obtener, sin penalización de edad, las certificaciones académicas oficiales “, eso implica en sí una regulación normativa. Por ello, lo ideal sería plantear con claridad ante la Administración los intereses y preocupaciones de las familias que educan en casa, que fuera de toda duda actúan en interés de los menores a su cargo, de modo que sirvan de guía a la Administración a la hora de plantear la regulación, por muy mínima que sea, que acompañe al reconocimiento.
Si, por el contrario, lo que se prefiere es evitar cualquier tipo de injerencia del Estado en el ejercicio de la opción, el mero reconocimiento ya supone la asunción de un riesgo, riesgo que quedaría fuera del control de los interesados.
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
ESCRITO POR...
Actualmente está desarrollando su tesis doctoral que lleva por título: "El deber de educar a los hijos y las alternativas a la escolarización. La opción de educar en casa."
Puedes leerla en su blog: La opción de educar en casa
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
